厦门市思明区人民检察院
亲亲相隐的批判继承
发布时间:2012-01-18  作者:郭希睿 魏兰  新闻来源:  

  亲亲相隐是我国古代法律中一项亲属之间隐匿犯罪行为,不予告发或者作证的制度。最早提出“亲亲相隐”的是我国古代伟大思想家孔子。据《论语?子路》中记载:“叶公语孔子曰:‘吾党有直躬者。其父攘羊,而子证之。’孔子曰‘:吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐。——直在其中矣。’”孔子认为,“父子相隐”有伦理上的正当性,相隐的行为是孝的体现。到汉代,“亲亲相隐”从一种精神层面的观念,正式转化确立为一项基本法律制度。汉代中后期,以汉宣帝四年的诏书开始,明确规定了“亲亲得相首匿”。这一制度一直沿袭到后世。之后立法中,容隐的范围不断扩大,逐渐突破了亲属的范畴。在唐宋时,相隐范围扩展到同居亦可相隐。《唐律疏议》在“名例律”中规定了亲属相容隐的总原则:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇,夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐。部曲奴卑为主隐,皆勿论,即漏露其事摘语消息亦不坐。其小功以下相隐,减凡人三等。 ” 到了清朝,这一范围进一步被扩大。容隐开始适用于雇工和雇主之间 。 

  古代的亲亲相隐制度有以下几个特点: 

  首先,亲亲相隐是一种义务而非权利。 

  在我国古代,一定范围的亲属间相互隐瞒罪行不仅不负法律责任,而且如果相互揭发还要遭到法律的制裁。由此可见,亲亲相隐并非是当事人可以选择行使与否的一种权利,而是立法者制定的一项强制规范,并以法律的制裁为保障行为人遵守。汉武帝时,衡山王太子刘爽就是因为告父谋反而坐“不孝”,被处弃市。《汉书?宣帝纪》载:元时斡鲁思、速怯等告父谋反及母“私从人”(淫奔),英宗大怒:“讦父母于官,岂人子所为?”诏斩之。 这样的做法是因为,中国是一个宗法社会,家族的利益远远大过于个人利益。家族的稳定又是社会稳定的政治前提。而亲亲相隐正是儒家倡导繁荣伦纪纲常、亲伦保护的道德观念在法律上的体现,旨在维护封建家族的稳定进而加强封建国家统治的法律制度。 

  其次,亲亲相隐的义务在亲属之间是非对等的。 

  中国的封建社会一直是身份等级森严的集权专制社会,在亲亲相隐的法律规定上也特别强调身份的等级差别。例如,父告子,可以无罪或虽成立犯罪却可减轻或免除刑事处罚,而子告父却属于“十恶”中之“不孝”罪,罪至极刑。唐之后虽确立双向容隐,但法律赋予尊长者及卑幼者的义务大小一直不同,并且对越近的亲属隐匿义务越重,对越远的亲属隐匿义务越轻。如唐律规定:告父母、祖父母者绞,而父祖告子孙,甚至诬告以死罪仍不坐;告期亲尊长虽得实,徒二年,而告期亲卑幼虽得实,仅杖六十 。 

  再次,亲亲相隐不适用于一些重罪。 

  孔子倡导“父子相隐”,但他也认为相隐也是要有范围的。孔子提出了这样的原则:小罪当隐,隐小罪以重亲亲;大罪不可隐,刑大罪以行国法。其实就是说“父子相隐”是有限度的,允许相隐的是小义,危及君国根本利益,忠孝不能两全时,则要舍家为国。各朝立法上都将“十恶”重罪列为不得隐匿的犯罪。 

  对于亲亲相隐的法律制度,我们应当以当时的时代背景出发,结合现代的法律视角,客观综合考察和评述。在新中国法学研究初期的时候,国内学者通说认为“‘父子相隐’是孔子法律学说中宗法性最浓的封建糟粕”,“对‘父子相隐’这一封建法制糟粕及其余毒,必须加以彻底批判和摈弃” 。但是,近些年来随着研究的深入和人权的兴起,越来越多的声音开始反思对于亲亲相隐的一味否定,主要是出于以下几个角度: 

  一、 亲亲相隐体现了对人权的关怀和保障 

  亲亲相隐制度体现了法律对人性良善的认同和人与人之间亲密关系的尊重和保护。除了孝道和伦理,该制度也体现了对于人类天性的对于亲人的包容保护的体谅。“父子之亲,夫妻之道,天之性也。虽有祸患,犹蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉? ”日本著名法学者松冈义正在阐述这个问题时说:“证人为原告或被告之亲属,或为原、被告配偶之亲属时,其所以得能拒绝证言者,诚以为证言之结果,不仅有害亲属之和谐,而且如为不利亲属之证言,终为人情所不忍,强使为之,自有违反善良风俗及陈述不实之避害,故法律承认有此关系之证人具有证言拒绝之权利”。 

  用法律强制人们违背自己的本性,只能让亲人们为了亲情不顾一切违反法律,或者迫于刑罚的威胁下割裂亲情,造成良心的折磨,亲人的怨恨,世俗的指责,亲属关系的破裂等等。这样的法律虽然达到了一时的威慑或者惩罚的效果,但是长久必然有损其法律效力。因为法的遵从,只有合乎人类天性的法律才具有生命力。意大利著名刑法学家贝卡里亚对法的人伦精神有这样的论述:“一切违背人的自然感情的法律都是无益的,最终是有害的……一切违背人的自然感情的法律的命运,就同一座直接横断河流的堤坝一样,或者被立即冲垮和淹没,或者被自己造成的漩涡所侵蚀,并逐渐地溃灭。”  

  二、 亲亲相隐的行为符合备期待可能性 

  期待可能性是指在行为之际的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时,虽然有对犯罪事实的认识,也存在违法情形的意识的可能性,但认为阻却故意或者过失责任的学说,称为期待可能性的理论。 “法律不强人所难”,法律的设定应当体谅常人在人性上的弱点。对亲人的爱是人的本性。正如英国哲学家休谟看到了的那样,父母对儿女的怜惜,儿女对夫母的关爱等人类情感“往往发生于一种自然的冲动或无法说明的本能”,有的本身就是“我们天性中原来赋有的某些本能”。亲亲相隐制度承认在具体场合下行为人因亲情之故而无法实施法律所要求的作证、检举及揭发义务,不具有期待可能性,因而不能归责于行为人。 

  三、 亲亲相隐制度符合刑法的谦抑性原则 

  陈兴良教授认为,刑法的基本价值有三:公正、谦抑与人道。刑法的谦抑性,又称刑法的经济性或者节俭性,是指立法者应当力求以最小的支出(少用甚至不动用刑罚)获得最大的社会效益,有效地预防犯罪和抗制犯罪。一般来说,具有下列三种情况刑罚就应当避免:无效果、可替代、太昂贵。  

  所谓无效果,是指对某一危害行为来说,即使规定为犯罪,并且处以刑罚,也不能达到预防和打击的效果。“亲亲相隐”因发自人类自然本性,即使把这类行为规定为犯罪,也不能使他们在这样的处境下做出合法的举动,或者起到告诫他人的目的,因而是无效果的。既然无效果,就应该避免这种刑罚。 

  四、 在现代法治国家,都有类似的亲属相隐的立法,与法治精神无悖 

  大陆法系国家的亲属相隐规定可以追溯到古罗马时期。古罗马法中就有了“亲亲相隐”的明确规定。具体来讲,古罗马有关“亲亲相隐”的规定有以下这些:一是家属、子女不得告发家长。二是父亲有权庇护自己犯罪的子女。谁能忍受把自己的子女,交出去接受必然降临于其子女身上的惩罚呢? 

  在近代,1871年和1953年《德国刑法典》有关亲亲相隐的规定:“对亲属犯重罪之企图与行为虽未告发,但已为真挚努力劝止者不罚。”之后1994年10月修正公布《德国刑事诉讼法》第55条规定亲属的拒证权。 

  在英美法系国家的立法中也有类似的做法:美国的刑事诉讼法规定“被告人的丈夫或妻子不能作证,即使受审前已离婚。”英国1898年《刑事证据法》明确规定:在一般刑事案件中,被告的丈夫或妻子仅可以成为辩护证人,但只能根据被告方的申请,不得强迫作证,不得充当控诉方的证人。这显然有亲亲相容隐的用意。 

  台湾《刑事诉讼法典》第180条规定:证人有以下情形之一者,得拒绝证言:a现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲,三亲等内之姻亲或家长、家属者;b与被告或自诉人有婚约者;c现为或曾为被告或自诉人中一人或数人有前项关系而就仅关于他共同被告或他共同自诉人的之事项为证人者,不得拒绝证言。此外,三十多个国家和地区的法律都有关于“亲亲相隐”的规定。 

  因此,虽然亲亲相隐制度最初是为了维护宗族的伦理道德和封建家长权而建立,但是它不仅符合了现代刑法理论和立法惯例,而且蕴含天然、普世的价值,如人性中对亲情的珍惜、家族成员之间的保护和关爱。强制运用法律去割舍这样的联结,不仅无法达到立法初衷,也会伤害社会最基本的单位——家庭的稳定。因此,笔者认为,应当在我国《刑事诉讼法》中重新订立关于亲属相隐的具体法律条文。当然,由于立法的意图发生了根本变化,对于应当如何设计这一制度体系,还要做具体的分析: 

  首先必须明确亲属相隐为一种权利而非义务。在古代亲属之间违背容隐义务,法律给予了极其严厉的刑罚处罚,甚至不惜动用死刑。是因为这一制度的立法初衷更主要是在于维护封建等级制度,但是既然现在我们重新倡导亲属容隐是为了出于对人性的体谅和亲情的维护,就应当尊重人权,将其设置为当事人可以取舍的权利。所以,在亲属相隐的重建过程中,必须坚持权利本位。 

  其次,对于亲属相隐的权利的范围,什么样范围的亲属可以被赋予这样的权利?相隐权是只包括拒证权还是包括窝藏、伪证等的免责?在国外立法中,就大陆法系而言,法国、意大利等国的刑法典和刑事诉讼法典规定了非常广泛的拒绝证言权范围,如一定范围内的亲属可以拒绝作证,拒绝回答可能使自己亲属负刑事责任的问题,甚至隐匿亲属、作伪证、帮助亲属逃脱也不负刑事责任。与大陆法系国家相比,英美法系的容隐亲属范围较小,一般仅限于配偶之间。鉴于中国人家族观念较强,一人如果涉嫌犯罪,涉及和影响的亲属一般不会仅限于配偶之间,但是如果允许无限范围的亲属容隐犯罪,用整个家族的力量帮助犯罪,也不符合立法初衷。因此,可以借鉴台湾地区的立法:有容隐权的人限于现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲,三亲等内之姻亲或家长、家属者。关于权利范围,当然拒证权是重要的内容,也应包括消极的不予告发、隐匿等行为,行为标准应当以不作为为限度,不能用积极作为的方式比如毁灭证据等方式来达到保护亲属的目的。 

  亲属隐匿的罪行范围,关系到个人利益与社会利益的取舍。在普通犯罪上,法律应当优先保护亲情和人权,但是在一些关系到国家利益和社会利益的重大犯罪上,应当优先保障大多数人的利益。因此,在危害国家安全和危害国防利益罪两章涉及的犯罪应当被排除在容隐权的保障范围外。 

  关于亲属之间互相侵害的犯罪。对亲属间的犯罪应根据受侵的法益被害人能否自由处置而区分不同情况予以处理:如果行为人所犯之罪侵害的是其亲属有部分处置自由的权利,且不违背社会伦理,则对该犯罪可以适用亲亲相隐制度,如亲属相窃。反之则不适用,如亲属间的故意杀人罪、强奸罪等犯罪。 

  最后,非出于亲情之目的不得容隐。如1871年《德国刑法典》第258条、现行《阿根廷刑法典》第279条均规定:若以为自己取得财产利益或物质报偿为目的而藏匿犯罪亲属者,不得免刑。英美刑法也有规定:出于亲密关系而隐瞒他人犯罪者不罚,但若接受了报酬就应罚。如果不是出于亲情目的,那么法律保障的亲人之间的关爱和人性也就不存在,无需容隐权。

 
 
 
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