——对先行调解程序、调解协议的司法确认程序、实现担保物权程序、督促程序的解读
李浩

一、非诉讼权利实现机制的优越性

权利实现的迅速化是法律制度的理想目标，也是司法制度孜孜不倦的价值追求。权利实现越迅速，法律对社会关系的调整就越具有实效性，权利人的利益就越能够快捷地得到救济和保护，司法就越容易被普通民众接近、理解和欢迎，整个社会花费在解决纠纷方面的资源就越少。民事诉讼制度是为保护民事权利、解决民事纠纷而设立的制度，其制定和修订自然也应当体现法律的上述宗旨。应当说，在本次对民事诉讼法的修订中，立法机关相当重视民事权利实现的迅速化，通过多处修订，不仅保证诉讼程序不被拖延，而且也鼓励当事人运用非诉讼的方法实现权利。后者也是笔者着重讨论的问题。

法律的功能是规制和调整社会关系，法律又是通过规定权利义务的方式来实现对社会关系的调节的。与注重规定义务的以往法律不同，现代和当代法律特别重视对国民权利的赋予，我国的民商事立法也是如此。改革开放以来，为适应市场经济制度的需要，一部又一部民商事法律被迅速地制定出来，无论是在人身关系还是在财产关系方面，这些法律均赋予了民事主体愈来愈多的民事权利。

法律规定固然是人们获得民事权利的前提和基础，但从社会实践来看，立法宣示和赋予权利固然重要，更为重要的却是法律规定的权利能够在日常生活中得到实现，并且是以简便、快捷、低成本的方式得到实现。

就民事权利而言，最理想的方式当然是通过义务人自觉地履行义务得以实现，但无论如何，权利的实现不可能总是一帆风顺，民事纠纷在所难免。当权利的实现遇到障碍时，或者说发生民事权利义务方面的纠纷时，法律必须提供实现权利、解决纠纷的机制。这一机制既有诉讼机制，也有非诉讼机制。诉讼机制固然具有程序缜密周全、当事人诉讼权利保障充分，以及在经历了公正、严密的程序后所作出的裁判更具正当性和可接受性的优点，但诉讼程序绝非是“免费的午餐”，程序的进行是以时间、精力和费用的付出为代价的，并且程序越复杂、越多，利用程序的当事人和法院付出的成本就越高。与诉讼机制相比，非诉讼机制在实现权利方面有着灵活、快捷、节省时间和费用等诸多优点。因此，无论是从权利人还是从社会的角度，非诉讼方式一般应当成为实现权利的首选方式。

二、非诉讼权利实现机制的新规定

在此次对民事诉讼法的修订中，立法机关相当重视运用非诉讼的方法来实现民事权利，在《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》中作出一系列旨在鼓励人们优先使用诉讼外方式实现权利的规定。

(一)增设先行调解

先行调解是此次民事诉讼法修订为调解制度增添的新内容。根据修改后的民事诉讼法第122条的规定，当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。第122条是在“起诉与受理”一节中，该节总共6个条文，前3条是关于起诉条件和起诉状的规定(第119条—第121条)，后3条是关于法院如何处理起诉的规定(第122条—第124条)，第122条的位置是在第123条(关于法院应当保障当事人的诉权和案件受理立案规定)、第124条(关于受理和不予受理情形及其处置的规定)之前，因此从逻辑上看，应当解释为受理前的调解。由于法院尚未受理诉讼，诉讼还未系属于法院，所以一般将其称为“诉前调解”。由于调解在本质上是一种区别于诉讼的纠纷解决方式，笔者把先行调解也列入非诉讼纠纷解决机制。

先行调解虽然是修改后的民事诉讼法中的新规定，但并不是立法机关的凭空创制，而是对法院调解实务中创新举措的认可。为了更为有效地发挥调解的作用，不少法院把调解工作前移，在受理与起诉阶段就注重发挥调解的作用。法院的具体做法有两种:其一是采取委托调解的办法。这是指立案庭的法官在征得双方当事人同意后，把原告起诉到法院的纠纷交给设在法院的人民调解工作室、人民调解委员会、工会、妇联、商会等组织进行调解;其二是采用预立案的做法。所谓的预立案，是指法院对原告提起的诉讼，办理预立案登记后，征询当事人的意见，当事人同意调解的，就由法院立案庭的法官或者民庭的法官进行调解，或者采用委托调解的方法。调解不成的，再正式立案，进入诉讼程序。从法院先行调解的实践看，确实有一部分纠纷通过这种方式得到了快速解决。

先行调解可以说是一种高效率、低成本的纠纷解决方法。一方面，这种新型的调解发生在法院受理案件前，如果纠纷通过调解得到解决，就无需进入诉讼程序，为当事人及法官节省了用于诉讼的时间和精力;另一方面，既然起诉到法院的案件尚未立案或者尚未正式立案，当事人也就无需向法院交纳诉讼费用。先行调解的设置使当事人在进入诉讼程序前，再次获得了选择非诉讼方法实现权利的机会。

当然，先行调解一定要尊重当事人的意愿，要在取得双方当事人同意的前提下适用，否则就会侵犯当事人的起诉权，而保障起诉权实现正是此次民事诉讼法修订需要重点解决的问题之一。

(二)增设调解协议的司法确认程序

人民调解是一种制度化的非诉讼调解机制，被视为防止纠纷进入诉讼的第一道防线。在我国，由于人民调解组织广泛存在和人民调解的广泛使用，大量的纠纷通过人民调解得到了处理。然而，调解组织的民间性决定了经人民调解达成的协议不具有强制执行的效力，这在一定程度上影响了纠纷当事人对人民调解的选用和人民调解的实效性。因此，2010年8月颁布的人民调解法规定了人民调解协议的司法确认制度，即规定达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认(第33条)。

人民调解法虽然规定了司法确认制度，但在民事诉讼法中并未规定相应的确认程序，所以最高人民法院于2011年3月颁发了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，此次修订民事诉讼法又在特别程序中专门增加“确认调解协议案件”一节，对此类案件的管辖、法院的审查、司法确认的方式和效力、驳回申请后的处置作出了规定(第194条、第195条)。需要注意的是，根据修改后民诉法的规定，可以申请司法确认的，不仅仅是人民调解协议，其他法律规定可以申请司法确认的，也可以适用这一程序，这就为拓展诉讼外调解协议司法确认的范围预留了空间，使诉讼与非诉讼纠纷解决机制可以更好地衔接。

调解协议经过司法确认后，转化为法院的裁定，具有了强制执行的效力，在义务人不履行调解协议时权利人可以申请法院强制执行，增强了通过诉讼外调解实现权利的实效性。

(三)增设实现担保物权的程序

在经济交往中，债权人为了保证其债权得以实现，对有可能不能及时履行的债务往往会要求债务人提供担保，物权担保方式得到大量适用，尤其是抵押权的运用既多又广。

在设定物权担保的债务关系中，债务履行期届满，债务人不履行债务时，债权人就需要通过对担保物进行拍卖、变卖，以卖得的价金来优先受偿，或者以担保物抵债。对担保物权的实现方式，最初规定在担保法中，针对抵押权，担保法规定:债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼(第53条)。按照此规定，在协商不成的情况下，抵押权人只能通过诉讼程序来实现抵押权。通过诉讼程序实现抵押权往往既费时又费力。诉讼有一套既定的程序，包括起诉、答辩、举证、质证、辩论、裁判，如果败诉一方不服提起上诉，还要进入第二审程序，整套程序走完后，有些债权人要花费一两年的时间才能实现其抵押权。而这类案件，由于双方当事人在抵押合同中对有关事项已作出明确的约定，在诉讼中往往并不存在实质性的争议，所以通过诉讼来实现抵押权，既不利于对债权人的保护，也浪费了宝贵的司法资源。针对担保物权实现方式存在的不足，2007年颁布的物权法作了修正，规定债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人与抵押人先进行协商实现抵押权的方式，经协商未能达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产(第195条)。

物权法虽然规定了抵押权人可以不经诉讼直接请求法院拍卖、变卖，但在民事诉讼法中却未针对此项请求作出相应规定。由于缺乏相配套的程序规则，理论上对如何处理此类请求存在不同认识，有的认为抵押权人可以直接向法院申请强制执行，也有人认为由于民事诉讼法中并无相应的规定，抵押权人不能申请法院强制执行。程序规则的缺失给法院处理此类请求造成了困惑和困难。

此次民事诉讼法修订后在第15章“特别程序”中增加了第7节，专门规定了“实现担保物权案件”程序:申请实现担保物权的案件，申请人向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼(第196条、第197条)。

按照新设立的程序，申请实现担保物权的案件在性质上为非诉讼案件，法院受理这类案件后，主要是根据物权法、担保法、合同法的规定审查申请人与被申请人之间关于抵押、质押的约定是否符合法律的规定，申请人行使留置权是否符合法律的规定，如合同是否成立和有效、抵押物是否为法律禁止抵押的财产等。符合法律规定的，法院可直接作出拍卖、变卖的裁定，申请人可依据裁定申请法院强制执行，如此一来，担保物权人便可以迅速地实现其权利。

(四)激活督促程序

督促程序，是指法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请，不经辩论，便向债务人发出支付令;债务人未在法定期限内提出异议，支付令即发生与生效判决同等效力的程序。

督促程序的设立，使债权人获得了一种实现债权迅速、便利的方法。督促程序省略了对案件的实体审理，法院根据债权人的申请发出支付令后，债务人应当按照支付令的要求履行债务，如不履行债务，但也未在规定期限内提出异议的，支付令便可自动生效，债权人就可以据此向法院申请强制执行，从而使债权以最快的速度获得保护。

在商品经济发达的社会中，债权债务纠纷是大量存在的，其中，以请求给付金钱或有价证券的纠纷占据了相当大的比例，而在这些给付金钱性质的债务中，有相当一部分是双方当事人对债权债务本身并无争议，债务人只是不愿主动履行或拖延履行，债权人向法院起诉，也只是为了获得一份可以强制债务人履行的判决书。对这类债务案件，按照通常诉讼程序起诉、答辩、开庭审理、判决、上诉，最终获得确定判决，既无必要，又有违诉讼经济原则。因此，需要根据这类案件的特点，设置一种简便、迅速的审判程序，于是，督促程序应运而生。1877年德国民事诉讼法首先规定了督促程序，继德国之后，法国、奥地利、日本等国也在民事诉讼法中规定了督促程序。

从德国、日本运用督促程序的实践来看，该程序在解决民事纠纷中的作用显著。有关资料显示，1987年，德国法院运用督促程序解决的民事案件数量为运用通常诉讼程序解决的案件的3倍多，而债务人对支付令提出异议的不到10%。1996年，超过810万件督促程序的案件在德国的基层法院进行了审理，只有略多于10%的债务人对支付令提出了异议。1987年，日本法院运用督促程序处理的案件数量也是通常程序的2倍多，而债务人对支付令提出异议的只占8.1%。

我国实行社会主义市场经济以后，以金钱或有价证券为给付标的物的债务纠纷大幅度增加，其中有相当一部分债权债务关系十分明确，债务人到期不偿还债务，只是因为资金周转暂时有困难，甚至是由于法律意识淡薄，希望从拖欠中获取非法利益。对这类债务案件，完全有必要设置简便迅速的程序来解决。因此，我国1991年对《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》进行修订时，增设了督促程序。

2007年12月29日，我国颁布了劳动争议调解仲裁法，该法扩大了督促程序的适用范围，规定对因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位不履行的，劳动者可以申请支付令(第16条)。2009年7月24日，最高人民法院颁布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，该《意见》第13条第1款规定:“对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》和相关司法解释的规定向有管辖权的基层人民法院申请支付令。”这就进一步扩大了督促程序的适用范围。

尽管立法机关和最高司法机关高度重视这一旨在迅速实现权利的程序，但在民事诉讼的实务中，这一程序却很少被使用，几乎成为被人们遗忘的程序，在许多情况下，债权人往往选择通过诉讼来实现权利，尽管双方当事人之间的债权债务关系十分明确。

债权人不愿意选择督促程序与修订前的民事诉讼法在设计这一程序时存在缺陷是密切相关的。依照修订前法律的规定，债务人提出异议后，支付令便失去了效力，督促程序随之而终止。债权人欲继续寻求救济，须另行提起诉讼。对支付令提出异议无须附任何理由，因而债务人可以轻而易举地使支付令失效，失效后又不能转入诉讼程序，这使得选择督促程序反而费时费力，倒不如一开始就进入诉讼程序，所以不少债权人宁可选择诉讼程序解决债权债务关系十分明确的纠纷。

从德国和日本民事诉讼法关于督促程序的规定看，两国都采用一定的方式将督促程序与诉讼程序相连接。《德国民事诉讼法》中规定，被申请人在规定期间对督促决定提出异议后，如一方当事人申请进行诉讼程序，发出督促决定的法院应依职权将诉讼案件送交有管辖权的法院。申请人也可以在申请督促决定的同时就预先提出这一申请(第696条)。《日本新民事诉讼法》则规定，对支付令提出合法的异议后，按照其标的价额，视为在申请支付命令时就向发出该命令的简易法院或管辖该所在地的地方法院提起诉讼(第395条)。德国通过申请这一方式将督促程序连接于诉讼程序，日本则采用自动转入诉讼程序的方式。

为了使督促程序充分发挥作用，此次修订中将这一程序修订为:人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外(第217条)。修订后，实现了督促程序与诉讼程序无缝对接，这样既可以打消债权人选择督促程序的顾虑，防止债务人通过恶意的异议来拖延偿还债务，又充分尊重了申请人的选择权，为申请人提供了慎重考虑的机会。

涉及督促程序的另一处修订是在审理前的准备中，规定人民法院对受理案件中，当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序(第133条第1款)。在开庭前设置案件分流程序是民事诉讼法新增的内容，也是此次修订的亮点之一。在诉讼实务中，有些案件当事人之间对债权债务关系其实并无争议，原告之所以提起诉讼，是由于不知道法律中存在督促程序这一快速实现权利的方式，或者误认为被告与他存在争议。对这类案件，通过阅读起诉状和答辩状，通过在审理前的准备程序中对原、被告的询问，法官可以了解到其实不用通过诉讼就可以实现权利，于是便可依职权将案件转入督促程序。

本次民事诉讼法的修订已在相当程度上强化了非诉讼的权利实现机制，考虑到近年来我国法院受理的第一审民事案件持续增长，期待着这些新的机制能够对减少诉讼，保障民事权利迅速实现起到积极作用。

(作者为中国民事诉讼法学研究会常务副会长，南京师范大学法学院教授)